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第四节 律师业务

2008/5/30 9:54:15

一、刑事案件辩护

1.发展概况

为刑事被告辩护是律师的主要业务之一。北洋政府和国民政府时期,在法院登录的律师接受法院的命令,为重大刑事案件被告辩护,或接受刑事被告的聘请,充当辩护人。律师收取巨额“公费”,有的以金条、美金计算,有的要在押被告先付一审至三审的“公费”,立下契约,约定被告开释后再付一笔巨款。当时,普通刑事案件被告请不起律师,诉讼权利得不到保障。有些涉及“颠覆政府,危害民国”的“政治犯”案件,一般律师不敢承办。也有少数进步律师不畏权势,仗义执言,在办理刑事案件中,与反动当局进行“合法”斗争,为被捕受审的共产党员和革命人士辩护。民国18年(1929年)11月,中共重要领导人任弼时在上海与地下党联络时被捕,受过电刑,仍坚不吐实,后以“嫌疑犯”被移送到公共租界会审公廨受审。律师潘震亚为其辩护,指出控告“没有确凿证据”,不能以“嫌疑”定罪,迫使会审公廨以“危害安全”的罪名从轻判处任弼时40天徒刑。民国21年,律师吴凯声为被捕红军将领陈赓出庭辩护,并参与营救陈赓出狱。民国24年,上海发生著名的《新生周刊》案。该刊刊登《闲话皇帝》一文,日本帝国主义借口该文“侮辱天皇”、“妨碍邦交”,向国民政府抗议。国民政府屈服于日方压力,查封了《新生周刊》,并由设立在上海的江苏高等法院第二分院审讯该刊主编杜重远。律师吴凯声为杜作了无罪辩护。但法院在国民党当局指使下,当庭判处杜重远徒刑1年2个月,且不准上诉。当即受到上海律师公会执委沈钧儒、会员章士钊等22名律师联名谴责,指斥法院是“违法判决”。民国25年11月23日,沈钧儒、章乃器、邹韬奋、李公朴、沙千里、史良、王造时7人在上海被国民政府以所谓“危害民国”罪逮捕,即著名的“七君子案”,同年12月初被押解到苏州江苏高等法院,民国26年4月初江苏高等法院检察官对七君子提起公诉。沈钧儒、沙千里、史良、王造时4人既是全国各界救国联合会的重要领导人,又是著名律师。该案审讯引起上海律师界的极大义愤。按当时法律规定,每个刑事被告可请3个辩护律师,上海、苏州20名著名律师自愿担任义务辩护人(张志让律师兼为章乃器、史良两人辩护)。兹录当时为各被告辩护的律师如下:

沈钧儒——张耀曾、秦联奎、李肇甫;

章乃器——张志让、陆鸿仪、吴曾善;

邹韬奋——陈霆锐、孙祖基、刘崇佑;

李公朴——汪有龄、鄂森、陈志皋;

沙千里——江一平、汪葆楫、徐佐良;

史良——张志让、俞钟骆、俞承修;

王造时——江庸、李国珍、刘世芳。

 

1937年担任救国会“七君子”辩护律师情况一览表

姓名

籍贯

加入上海律师公会年、月

律师事务所地址、电话

住址、电话

张耀曾

鎔西

云南大理

民国18年2月

白克路(今凤阳路)

大通里6号 31712

西摩路(今陕西北路)

慈惠里9号32533

秦联奎

待时

江苏无锡

民国2年3月

福煦路(今延安中路)

福明邨26号34470

 

李肇甫

伯申

四川巴县

民国22年4月

白克路(今凤阳路)大通里 6号      31712

 

张志让

季龙

江苏武进

民国17年3月

南京路大陆商场5楼522号   94831   94847

西门路181号84353

陆鸿仪

棣威

江苏吴县

民国13年2月

四川路33号5楼

17230

苏州仓米苍引号  苏76

吴曾善

慈堪

江苏吴县

民国21年6月

白克路(今凤阳路)老修德里底32390

 

陈霆锐

 

江苏吴县

民国12年11月

博物院路(今虎丘路)131号     12174

戈登路(今江宁路)

元吉里1312号33882

孙祖基

道始

江苏无锡

民国21年10月

南京路大陆商场522号      94847

同孚路(今石门一路)102弄 11号          30994

刘崇佑

崧生

福建闽侯

民国21年1月

爱文义路(今北京西路)629号      35783

 

江庸

翊云

福建长汀

民国25年11月

辣斐德路(今复兴中路)

甘世东路口 1315号

 

李国珍

硕运

江西武宁

民国20年11月

静安寺路鸣玉坊1号

34112

 

刘世芳

 

浙江镇海

民国16年6月

圆明园路19号4楼

15105……6

福履理路(今建国西路)395弄 13号      71830

汪有龄

子健

浙江杭县

民国17年8月

北京路280号

10507

西摩路(今陕西北路)大同里 394号       34856

鄂森

吕弓

江苏镇江

民国18年12月

四川路72号

11661

戈登路(今江宁路)武定路口大康里8号32832

陈志皋

 

浙江海宁

民国20年1月

南京路大陆商场509号      92216

西爱咸斯路(今永嘉路)

甘邨219号73345

江一平

颖君

浙江杭县

民国16年1月

四川路149号2楼

16923……4

贝当路(今衡山路)口贾尔业爱路(今东平路)13号73034

汪葆楫

叔用

江苏吴县

民国24年7月

北京路280号

16610

北京路石路(今福建中路)大华公寓92830

苏州盘门新桥巷30号

徐佐良

侠钧

浙江余姚

民国14年8月

老北门福佑路484号

南市21658

闸北新民路(今天目中路)698号

俞钟骆

詠华

江苏丹徒

民国11年11月

白克路(今凤阳路)150弄 10号      90940

辣斐德路(今复兴中路)474号      80566

俞承修

志靖

江苏常熟

民国19年4月

南京路大陆商场5楼522号 94847    94831

厦门路尊德里19号

91599

 

该案在民国26年(1937年)6月12、25日两次开庭,沈钧儒等7人大义凛然,坚贞不屈,舌战群魔;由著名律师张志让执笔起草辩护词2万余言,以大量事实和充分论据,逐条驳斥起诉书中罗织的“爱国有罪”的指控,并将国民党当局倒行逆施的罪行告白于天下。众律师在法庭上为7名被告进行义正词严的辩护,迫使法庭无法审理下去。在宋庆龄等发起的“救国入狱运动”,国内外爱国人士、学者、专教授以及海外华侨声援下,“七君子”终于在民国26年7月31日得到释放。民国28年1月26日最高法院检察署撤回了对“七君子”的起诉。

民国37年2月,国民党政府在上海设立“特刑庭”,镇压共产党和革命人民,对被捕人秘密审讯,剥夺其辩护权利,不允许律师出庭。翌年4月,反动当局以所谓“破坏电厂罪”,逮捕上海电力公司火力发电厂工会理事王孝和(共产党员),移送“特刑庭”秘密审讯,直至判处死刑。

上海解放后,1949年8月市人民法院成立,制定《处理刑民案件暂行办法》,规定拟判处10年以上有期徒刑、无期徒刑及死刑的刑事案件被告人,由法庭审判长指定法院公设辩护人为其辩护。1956年4月~1959年3月,律师参加辩护的各类刑事案件、反革命案件总计6404件,刑事自诉案件65件,对于弄清案情、维护被告人的合法权利起到了显著作用。1956年第三季度4个法律顾问处律师办结刑事案件396件,经辩护,被告人被法院宣告无罪83件,免刑10件,改变性质9件,改变部分犯罪事实64件,撤回起诉4件,发回补充侦查13件,驳回6件,合计189件,占所办案件的47%。1959年,律师辩护制度取消。1960年3月,审理龚品梅反革命集团案时,无专职律师,市中级法院指定7名辩护人为14个被告人辩护。

“文化大革命”期间,对刑事案件被告定罪,实行“群众办案”,量刑交“群众讨论”,公检法联合办公,置于军管之下,被告辩护权被剥夺。

1979年7月,普陀区法院审理董良方杀人案,律师李国机在律师制度恢复后第一次担任被告的辩护人。被害人姚芳平是公交公司先进售票员、全国人大代表,因拒绝与董良方结婚,被董用刀砍伤,经抢救脱离生命危险。社会各方要求严惩被告董良方。律师提出被告属故意伤害,致被害人重伤,不是杀人,并有从轻处罚的情节和理由,依法为被告辩护。法院采纳了律师的辩护意见,判处被告10年徒刑。

1980年9月,市司法局派出韩学章、张中等5位律师去北京参加审理林彪、江青两个反革命集团案辩护工作。1982年4月至1983年春,市司法局又派出以韩学章、李树棠为正副组长由18名律师组成的律师小组,参与上海两次审理江青反革命集团在沪骨干案的辩护工作。

1983年8月19日开始,全市展开严厉打击严重刑事犯罪斗争,律师参与辩护,尤其对重大案件和死刑案件被告的辩护。至年底,全市律师共办刑事辩护案件3958件,占当年所办案件的65%。经律师指出犯罪事实不清、证据不足的376件,适用法律不当的251件,占所办案件数16%。1984年,全市律师办结刑事案件9727件,为1980~1995年办案最多的一年,占法院收案数65%。有的区最高达77%。凡法院指定,被告及家属委托或自诉代理的案件,律师都能办理。1983年8月~1985年8月“严打”期间,律师办理刑事辩护案件17160件。律师坚持把好犯罪事实、定性和适用法律“三关”,提出准确的辩护意见,为法院采纳,使一些案件得到正确处理。有一件阴谋武装劫持万吨远洋货轮外逃投敌的反革命案件,起诉书指控被告徐某曾向主犯陈某传授操舵、定位、转向方法,并提供台湾海峡某区的经纬度等情况。律师经过调查分析,弄清案件事实是:徐某原以为陈某是为了改行,“报考报务主任”的需要,出于友情,才向陈某作了以上介绍,根本不知道陈某有劫船叛逃意图。律师提出被告人主观上没有共同犯罪的故意,客观上并非与其他被告人在共同故意下实施分工,不存在以推翻无产阶级专政和社会主义制度为目的,依法不应受刑事追诉。法院采纳了律师意见,宣告被告无罪。“严打”期间,市律师协会抽查1984年1~4月律师办理的100件刑事辩护案件,经法院审理,不同程度采纳辩护意见的74件,其中作无罪判决或退回检察院4件,改变定性5件,从轻或减轻处罚65件;未采纳辩护意见26件,辩护错误7件。

1986~1988年,律师办理的刑事辩护案件,每年都在400件以上。1989~1994年,刑事辩护案件又趋上升,每年在5000~8000件,一般占法院收案的60%。1995年,办理刑事辩护案件8576件,占法院收案数的68.9%。

辩护质量,据1990年统计:全年律师刑事辩护案件7588件,指出起诉事实不清,证据不足的1135件,适用法律不当的591件,对诉讼程序提出意见的153件,同意起诉内容的4224件。经法院审理结果油检察院撤诉的52件,发回补充侦查的166件,宣告无罪的28件,免于刑事处分259件,从轻减轻处罚的2132件,改变部分起诉事实的438件,改变起诉犯罪性质的104件。以上共计3179件,占辩护案件的42%。

1986年8月市律师协会成立刑事辩护业务研究会,每年举行几次研究活动,汇编出版《刑事辩护案例选》,以提高刑事辩护质量。

1994年11月20日,市司法局与市高级人民法院联合制订《上海市法院审理刑事案件指定律师辩护暂行办法》,把律师被指定为刑事案件被告人辩护的工作,列入律师事务所的年度检验。该《办法》于1995年1月开始执行。

2.案例选录

在审理林彪、江青反革命集团案中律师为被告人姚文元辩护 1980年9月,五届人大常委会第十六次会议决定,成立最高人民检察院特别检察厅及最高人民法院特别法庭,检察和审判林彪、江青反革命集团案,上海市司法局派出韩学章、张中等5名律师赴北京参加辩护工作。当时律师制度刚恢复,社会公众对这一制度尚感陌生,认为林彪、江青反革命集团在“文化大革命”中祸国殃民,罪大恶极,对律师还为他们所犯的罪行辩护表示不解。韩学章、张中两律师被指定为江青反革命集团主要成员姚文元的辩护人。他们根据被告人被指控的罪行,进行研究,逐条分清姚文元应负的罪责,认为起诉书指控其为上海武装叛乱制造舆论的罪行一节,不能成立。他们指出,姚文元1976年5月7日谈论天安门事件时讲过:“文化大革命是暴力,天安门广场事件是暴力,将来的斗争,也还是暴力解决问题。”与同年10月间,江青反革命集团另两被告人张春桥、王洪文策动上海武装叛乱一事,没有直接的因果关系。经法庭调查,证实姚文元没有参与张春桥、王洪文策划的武装叛乱。韩学章、张中两律师的辩护意见得到法庭的采纳。至于姚文元所犯的其他罪行,开始他只认错不认罪,经法庭传证人作证,使姚文元无法辩解。最后,特别法庭根据其所犯罪行,实事求是地依法判处姚文元有期徒刑20年,剥夺政治权利5年。

售票员对施某坠车死亡不应负罪责 检察院起诉称:被告人吴某于1981年6月3日晚,负责71路某公共汽车后门售票,约21时许,该车驶至延安中路成都北路车站。靠站后,由于被告人没有严格执行规章制度,只注意答复后门乘客的讯问,没有注意中门有无乘客上车,就关门打铃示意驾驶员启动车辆,致被害人施某右脚被中门夹住。当被告人回头看到中门有人时仍犹豫不决,不采取紧急措施,致使施某从中门跌下,被车后轮挤压致死。据此,检察院指控被告人吴某违反操作规程,造成重大死亡事故,后果严重,其行为已触犯《刑法》第113条第2款,构成重大责任事故罪,应予判处。承办本案的律师郑传本,根据事实和法律,提出被告人行为不构成犯罪,理由是:(1)被告人未违反规章制度。被告人是后座售票员,负责中车门的开关、招呼。发案的那天晚上,当车辆开近车站时,被告人曾伸头向外探视,未见站台上有人候车,这不仅为司机、前门售票员和后门下车的乘客3人所共同证实,并有车站附近居民张某作同样证明。车靠站后,被告人因仅有一位乘客从后门下车,在开启后门的同时,习惯地带动一下中门汽阀,在中门还未开足即掀阀,先将中门关闭。乘客由后门下车时,被告人曾答复其问话,然后才关门打铃示意开车。这一操作过程说明被告人是按照规章制度办事的,就在车辆起步后一瞬间,被告人看见有人在中门外边吊车欲上,正想伸手打急铃停车,已听到车下有人呼叫出事,经被告人打急铃停车后,才知车外有人被轧伤。足见被告人当时操作并无违章事实。(2)死者原先并未在站候车,而是在中门关闭、车已开动以后,才仓促赶来吊车掉下的。他的右脚是否伸进车门,是否被车门夹住?为了弄清这一问题,律师走访了承造这类车辆的上海客车厂。据该厂提供的数据材料,前、中、后三处车门的启闭均受连动机构的控制,由两边同时向中间挺闭,不能作单面运动。车门关闭时的汽泵压力为85.5公斤至171公斤。因此,如手脚被夹住,必在两侧同时形成挤压伤痕。可是死者只是右脚内侧单面有伤,并非车门夹住挤压所致。另外,经律师会同有关单位对原车、原人,在原出事地作了反复勘察实验证明,如果死者只伸入右脚前端,是不可能被车门夹住的。(3)被告人发现情况后已采取紧急措施。根据当时现场检验结果,该车从起步到停车,只运行6.45米,也就是车轮只滚动二圈多一点。按车辆起步速度为每小时5公里计算,每秒可移动1.39米,总共只有五六秒钟。被告人是后座售票员,她在这五六秒钟内,完成打铃或口头急告司机刹车,到司机将车刹住,加上车行的惯性因素,其时间正与车轮转速相等,不存在被告人“犹豫不决”、“不采取紧急措施”的事实。律师根据以上事实和证据,说明被告人没有检察院起诉的罪状,死者由于自己的行为,在车门关闭时还想攀车,以致坠车死亡,实属意外事故,为被告人所不能预见,故依法请求法庭宣告被告人无罪。

该案经法院一审认定,死者是在被告人关闭中门、车已启动后攀门要求上车,被车辆惯性运动带倒后,被右后轮挤压造成“后腹膜大量出血”,经抢求无效而死亡,因此法院采纳律师的辩护意见,判决被告人无罪。检察院认为一审法院判决与事实不符,适用法律不当,应追究被告人的刑事责任,提起抗诉。经二审法院审理,裁定:驳回抗诉,维持原判。

科技人员收取技术中介费不构成受贿罪 1984年,某航空专业工程师施某写信给朋友江西景德镇某厂马某,建议该厂接受电视生产技术,组织生产电视机。马某将这一信息转介绍给宁波某公司。马与宁波某公司孔、王两人及施某在上海洽谈电视机技术转让,施并与孔、王两人一起进行宁波方生产14寸黑白电视机的可行性分析,并就技术转让费及介绍费进行商谈。1984年10月宁波某公司与开发总公司电子电器部签订了14寸黑白电视机生产技术转让合同书,开发总公司支付13万元技术转让费;同时,施某收取宁波某公司技术中介费l1000元。1986年3月,孔某以电视机生产经济效益不佳为由,向施某讨要此款,施某即如数将11000元归还宁波某公司。为此,施某被公安机关逮捕,检察院起诉书认定,施某身为国家工作人员,利用职务之便,索取和收受贿赂,数额巨大,罪行严重,构成收受贿赂罪,提请法院依法追究其刑事责任。

律师吴伯庆接受施某委托担任其辩护人,听取市科技协会、市科技干部局及司法局、律师协会等各方面的意见,认为:(1)施某为技术转让作中介工作,具有开拓性,符合科技体制改革的方向。他所得的报酬是合法的,不是收受贿赂;(2)施某从来没有接受本单位委托经营电视机技术转让工作,他以通信形式传递信息,介绍技术,转让业务,是一种个人中介活动,利用自己的知识和业余时间,而不是“利用工作之便”;(3)对施某在进行技术转让的中介活动中,未将中介报酬写进合同,没有向本单位公开的做法,应该进行具体分析,这是属于科技改革中缺乏经验而出现的问题,不能将失误当作定罪的依据,更不能当犯罪来处罚。

律师根据以上事实,依照当前政策、法律和法规,提出被告施某的行为不应认定是犯罪的辩护意见。1986年11月,该案经法院审理,接受了律师的意见,对施某取保候审,裁定退回检察机关补充侦查。1987年3月,检察机关也认为施某的行为不是犯罪行为,决定撤案。

二、民事和经济案件代理

l.发展概况

民国时期,律师的主要业务是办理各类民事案件。律师收费名目繁多。有的律师办理债务案、继承案,与当事人私下约定,打赢官司律师可以分成,其数额远远超过规定的律师费用。有的律师挑词架讼,颠倒是非,在诉讼程序上缠讼不休,故意拖延时间,从经济上拖垮对方。当事人往往为打一场官司,弄得倾家荡产,律师却可以中饱私囊,收入丰厚。一般当事人付不起高昂的律师费用。

上海解放后,旧律师停止活动,法院设公设辩护人,主要为重大刑事案件被告辩护,对民事案件当事人进行辅佐。当时由于人少,辅佐的对象,只限于确无陈述能力的当事人以及案情复杂的纠纷。1949年8~12月,辅佐民事案件274件。1954年11月,《中华人民共和国宪法》公布后,全市各区法院均抽出2~3人担任辩护工作,逐步开展民事诉讼代理业务。1956年4月,市律师协会筹备会成立,下设6个法律顾问处,推行人民律师制度,积极开展民事案件代理工作。1957年,律师共代理各类民事案件6692件,其中婚姻2334件,房屋2374件,债务805件,其他1179件,已办结1183件。全市法院审理的民事案件近三分之一有律师参加。据已办结的766件民事案件统计,其中胜诉254件,部分胜诉190件,败诉222件。1959年6月,法律顾问处撤销,民事案件代理也随之中断。

1979年,律师制度恢复后,律师人数少,主要精力办理刑事辩护案件。1980年全年仅代理民事案件110件。此后,律师代理民事案件逐年增多。1985年5675件,超过了同年办理的刑事辩护案件。1986年4月《民法通则》公布,律师代理民事案件大幅度增加。1990年代理民事案件16357件,其中婚姻家庭6525件,占40%;继承1263件,占8%;债务1730件,占10%;房地产纠纷1770件,占11%;经济合同纠纷及侵权、损害赔偿、商标、专利、著作权纠纷占31%。

上海华丰电器厂已生产20多年的“三角牌”吊扇,1983年发现广东某厂假冒该厂商标,出售伪劣吊扇。该厂聘请上海律师事务所律师为代理人参与处理这一纠纷。经律师实地调查取证,查实假冒单位,代理华丰厂向广东开平县法院起诉。法院审理确认被告厂侵权,律师协同法院进行调解达成协议:被告立即停止使用“三角牌”商标并登报声明道歉,赔偿原告经济损失。这一长达两年的假冒商标案,终于在两个月内得到公正解决。

1984年10月,美国理查森——维克斯公司向中国国家工商行政管理总局商标局提出,上海信谊药厂申请注册的信谊SINE商标与该公司注册商标“SINEX”英文字母“相似”,极易被消费者误认“造成严重混淆”,为此提出异议,要求裁定。律师接受信谊药厂的委托,查阅了有关资料,代表该厂提出答辩书,指出理查森——维克斯公司的商标是以英文字母组成,信谊药厂商标是以中下信谊,英文字母乃周围24只花瓣组成的圆圈图案,商标是以汉字、英文、图案不可分割的3个部分组合,双方商标在读音、图形上都有不同,不会发生混淆和误认。信谊厂使用这一商标已60多年,1980年4月经政府批准备案,1983年中华人民共和国商标法正式实施后,信谊厂依法进行登记。1984年11月,国家工商行政管理总局商标局裁定,采纳上海律师提出的论据,美国理查森——维克斯公司对信谊药厂商标的异议不能成立。信谊药厂商标专用权得到维护。

90年代以后,律师代理的民事案件中,属于著作权及商标、专利纠纷每年在300件上下,1993年为366件。著名作家钱锺书诉出版《围城》(汇校本)的出版社和作者侵犯其著作权,画家吴冠中诉上海朵云轩和香港永昌拍卖行拍卖冒充是他所作的国画《炮打司令部》,均请律师代理参加诉讼。经法院二审判决,使侵权一方受到法律追诉,停止侵权,赔偿损失。1995年8月,上海音像公司拥有的CD唱片《阿姐鼓》被盗版发行。委托江宪律师代理,查清了盗版者,向法院提起诉讼。律师向法庭提交了这一CD唱片生产数量与毛利计算数据,计算出原告损失在100万元以上。经法院庭审判决,原告胜诉。被告立即停止生产并销毁已盗版生产的《阿姐鼓》激光唱片,赔偿原告经济损失100万元,并处罚款30万元,在报上刊登启事,公开向原告赔礼道歉。

随着改革开放逐步扩大,浦东开发开放,从计划经济向市场经济转轨,全市经济合同和债务纠纷增多。律师代理经济案件的比重越来越大。1991年,一般民事案件代理14398件,经济案件代理7882件。1994年,一般民事案件代理18163件,经济案件代理增至21420件,比上年增加42.7%,超过一般民事诉讼代理案件数。1991年起,把经济案件从民事案件中分出,单独统计。

1995年,全市律师办理民事诉讼代理19923件,比上年增加9.7%,占法院受理数43.7%;经济诉讼代理25167件,同比增加17.5%,占法院受理数67.2%。

2.案例选录

《围城》(汇校本)作者和出版社侵犯钱锺书著作权案 1991年5月四川文艺出版社出版《围城》(汇校本),事先汇校本作者胥智芬和四川文艺出版社未取得《围城》作者钱锺书的同意,于1992年7月向社会发行《围城》(汇校本)12万册,给钱锺书汇去稿费9000多元。钱锺书认为四川文艺出版社及汇校本作者侵犯其著作权,拒收寄来的稿费,于1993年6月委托律师向上海市中级人民法院提起诉讼,追究四川文艺出版社和汇校本作者侵权,要求法院判令两被告停止侵权,在全国性报纸上向原告公开赔礼道歉,并赔偿损失88320元。

自1980年起,北京人民文学出版社即享有对《围城》的专有出版权。1992年3月,钱锺书与该社签订了《图书出版合同》,授权该社出版《围城》具有专有出版权。因此,北京人民文学出版社认为四川文艺出版社和汇校本作者侵害其专有出版权,也起诉两被告,要求法院判令两被告停止侵权,公开道歉,赔偿损失110400元。两被告也委托上海律师朱妙春、周荆作代理人应诉。

在法院审理中,双方律师根据事实和法律进行辩论。两被告承认出版《围城》(汇校本)侵害了钱锺书的作品使用权,愿意赔礼道歉,赔偿损失,但辩称自己的行为并未侵害人民文学出版社的专有出版权。理由是:作为一种演绎使用方式,汇校无需征得出版社的同意,汇校本作为演绎作品不属于专有出版权保护的范畴。

1994年12月上海市中级法院一审判决确认:被告胥智芬未经著作权人同意,对《围城》进行汇校,被告四川文艺出版社出版《围城》(汇校本),其行为侵害钱锺书享有的使用《围城》作品的权利,两被告应承担民事责任。四川文艺出版社将属于北京人民文学出版社享有出版权利的《围城》原著,与胥智芬的汇校作品以“汇校本”名义一同复制、出版发行的行为,违背了诚实信用原则,侵害了北京人民文学出版社的专有出版权。法院判决,同意原告北京人民文学出版社的诉讼请求和理由。被告对一审判决不服,委托律师提出上诉,认为一审判决重大事实不清,定性和适用法律不当。1995年6月经上海市高级人民法院审理,听取了双方律师辩论的意见,认定两上诉人违背诚实信用和社会公德原则,扰乱了正常的出版秩序,构成对北京人民文学出版社专有出版权的侵害,应承担停止侵害、赔礼道歉及赔偿损失的民事责任,一审判决对部分《围城》(汇校本)的定价有误,二审判决中予以纠正,减少了两上诉人应赔偿的款额,其余部分驳回两上诉人的请求。该案从律师参与到法院判决历时3年才结案。

三、行政诉讼代理

20世纪80年代律师制度恢复以后,少数当事人不服行政机关的处理决定,委托律师代理进行行政诉讼。有些区、县法院在《行政诉讼法》颁布之前即成立行政庭,受理行政诉讼案件。1989年,为迎接《行政诉讼法》颁布,审判部门和律师事务所在人力物力上均作了部署。1990年10月《行政诉讼法》颁布和实施后,民告官的行政诉讼案件,并未出现大量增加的情况。1991~1995年,每年律师代理的行政诉讼案件在420~560件之间。1995年,律师代理行政诉讼670件,为历年最多的一年,占各级法院受理此类案件的88.5%。行政诉讼的种类,一部分是对治安管理部门处理不满,其次是不服工商行政部门的处理,以及由于房屋动拆迁对房地管理部门处理不服等。1995年,据律师代理行政诉讼已结案503件统计:公安部门110件,占22%;工商管理108件,占21%;房地管理139件,占28%;其余为税务、海关等单位。律师代理被告229人,代理原告274人。行政诉讼除公安机关作被告,有固定的代理人外,其他行政诉讼原被告均请律师代理。有些律师就是行政部门的法律顾问。律师在行政诉讼中,支持合法的行政行为,建议纠正错误的行政决定,使原告的合法权益得到维护促使原告,撤回起诉,息讼解纷。据统计,经法院判决撤销原行政行为的,约占结案的10%,加上被控告的行政机关改变原行政行为后原告撤诉,共占结案总数约28%,其余70%是维持行政机关的原决定。

20世纪80年代以后,因市政建设需要,房屋拆迁发生纠纷,引起一些行政诉讼,律师参与调解,使一些“钉子户”放弃自己的不合理要求,使诉讼双方均依法办事。1981年,卢湾区五里桥赵某一家五口,房屋面积为16.5平方米。因市政建设动迁拆除,经当地街道办事处等部门允诺,在某里弄口人行道上搭建一间临时过渡房屋。当时赵某有书面保证,待新工房竣工分到房屋后,将该临时房屋交出。1984年,赵某分到新公房29.7平方米,以后又增配14.8平方米公房一间。但赵仍强调人口多,居住困难而拒不拆除临时过渡房。经街道办事处等部门多次上门做动迁工作,区人代会代表两次向区政府提出议案,均未得到解决。1991年3月,区规划局作出拆除该过渡房的处理决定。赵某不服,向市规划局申请复议,市规划局维持原决定,赵某于同年6月向区法院提起行政诉讼,状告区规划局。律师接受区规划局委托,担任诉讼代理人。在庭审中提出:临时过渡房是一种临时应急措施,赵某已分配到新住房,理应立即迁出过渡房,逾期不迁应负法律责任。在里弄口人行道上搭建建筑物,对公共卫生、道路交通、市容、安全和居民生活都造成严重影响。城市管理部门应责令搭建者限期拆除,并根据有关规定,处以罚款。赵某居住仍有困难问题应通过其他正常渠道解决,不属于规划部门的职责范围,赵某所诉理由不能成立。区法院采纳了代理律师的意见,判决驳回赵某的起诉,维持原行政机关的决定,使这一拖延十多年的拆迁纠纷得以解决。

1990年12月,标准计量管理局检查红旗商场,发现该场承租柜台经营服装的个体工商户蔡某的塑料软尺短缺一厘米,还查获商场内其他17个承租户使用不合格或短缺的计量器具,该局将红旗商场作为处罚对象,制作行政处罚通知书,总罚款9361.30元,并口头决定蔡某应分担1500元。蔡某不服该行政处罚,向法院提起行政诉讼,寻托律师为代理人。经律师调查了解,蔡某经营范围是服装成衣,其规格分4个档次,消费者购服装以试穿为准,一般不使用皮尺;如顾客是托购代买,使用皮尺,仅作参考,如发现不合身可以调换。从蔡某批准经营之日起,长达一年多时间里,没有一个消费者反映服装不符合质量、规格的要求。律师指出蔡某主观上无“以欺骗消费者为目的”的故意,行为上没有弄虚作假,客观上没有“给国家和消费者造成损失”的事实。他使用的塑料皮尺因长期磨损脱落包头,短缺一厘米,应以《计量违法行为细则》的规定“责令改正”。计量局作出处罚决定,向红旗商场发出行政处罚通知书,却没有对蔡某制作行政处罚通知书,只是口头决定蔡某分担罚款,违反了执法程序,影响到当事人的合法权利。律师依据《行政诉讼法》有关规定,提请法庭判决撤销计量局对蔡某的行政处罚。结果区法院采纳了律师的代理意见,依法撤销了原行政决定,诉讼费全部由行政单位承担。

四、法律顾问工作

民国时期的律师业务之一,是接受国家机关、企业事业单位、社会团体和个人委托,担任法律顾问。30年代,不少大工厂、商店都聘请律师当法律顾问。律师事务所大部分设立在租界中心区各大楼内,如哈同大楼、中汇大楼、汇丰银行大楼和大陆商场等。遇有大宗银钱往来或财产质押等事,一般都有双方法律顾问代为拟定合同、契约等法律文件,并由双方律师签字证明,以备诉讼时作为根据。担任法律顾问的律师一般都有较高地位、学历,经历丰富,知名度高,与上层社会和法院有较密切的关系,许多银行界、工商界人士慕名聘请他们担任常年法律顾问,给予丰厚的聘金。

上海解放后,50年代中期法律顾问工作进行过试点,律师只担任过15家政府机关和企业的法律顾问。律师制度恢复后的80年代,着手开展法律顾问工作。律师主动走访200多家企事业单位,寄出2300多份业务说明书,宣传法律顾问业务范围、内容和作用。有的还深入到企业单位进行调查研究,帮助企业解决法律问题,扩大了律师的影响。1981年4月上海中国飞轮制线厂首先聘请律师张中、郑学诚担任常年法律顾问,当年律师就为其解决一件厂房的产权归属纠纷;还查阅了该厂有关资料和合同,对生产经营业务上的法律问题,提出许多改进意见和建议,有效地维护了企业的合法权益。经报刊发布消息后,许多工厂企业纷纷前来聘请律师担任法律顾问,促进了法律顾问工作的开展。1983年10月,市律师协会召开法律顾问工作会议,决定全面铺开法律顾问工作。至当年年底,全市聘请法律顾问的单位,由上年的50家增至457家。之后,聘请法律顾问的单位逐年增多,1984年超过1000家。1989年超过1万家。1990年4月,国务院决定开发开放浦东以后,大量外资涌入上海,中外企业迫切需要律师提供服务。到1993年,聘请律师担任法律顾问的企事业单位增至1.97万家,其中大中型企业1582家,外商投资企业1152家,港澳台地区企业227家,境外投资项目195家。1995年聘请法律顾问单位20728家,为1989年的1倍多。

企事业单位过去自己催付欠款,函电频繁或派专人催索,常常旷日持久,问题很难解决。由律师出面,发函催付或进行调解,许多老账得以了结,少量纠纷通过诉讼途径追讨。1982年上海机电设备供应公司聘请法律顾问后,由律师经手,一年就追回历年积欠款380多万元,还清理了31起多年难以解决的纠纷案件,收回款项125万元。该公司每年进货及供货合同7~8万份,但过去合同履约率很低。法律顾问帮助该公司制订《贯彻经济合同法实施细则》,建立起合同签订、审批、保管、检查、统计等一整套管理制度,组织一支合同管理队伍并进行培训。自1982年实施这些办法以后,没有发生过重大合同纠纷,8万份进货和供货合同的履约率,分别达到97.6%和92.8%。淮海工业公司过去合同履约率只有20%,经济效益不佳,律师采用同样办法帮助其建立管理制度,1983年的合同履约率提高到77%,利润增加20%,经济效益显著提高。1984年上海化工染料公司及所属16个工厂,为解决化工原料短缺问题,向湖南泸溪县生产黄磷的浦市化工总厂订货。浦化总厂要求该公司贷款100万元,扩大配套生产,答应在两年内向上海供应黄磷1200吨。该公司派出包括法律顾问在内的谈判小组,到湖南产地进行调查,弄清浦化总厂生产规模、潜力、偿付能力、设备、实际产量,以及产品供销渠道、统调任务和企业自主权等,对该项目作了可行性分析,然后进行实质性洽谈,仅用11天时间,就签订了一项由需方贷款200万元,供方在5年内提供黄磷2400吨的合同。之后上海又有一家工厂,听说律师参加谈判成功,也请律师担任法律顾问,到湖南进行谈判另一笔供货合同,由上海工厂向供方贷款500万元,供方提供黄磷5000吨,双方受益,促进了生产发展。

80年代企业开展经济体制改革以后,上海与全国各地联营项目越来越多。1985年,生产永久牌自行车的上海自行车厂,同江苏南通自行车厂搞联营,律师参与谈判全过程,促成了这一经济联合体诞生。接着又推动了上海自行车厂和自行车三厂与苏州、绍兴自行车厂联营谈判,使这3家联合企业都达成协议,1986年顺利投入生产。

上海生产的名牌产品凤凰牌、永久牌自行车,上海牌手表,大白兔奶糖等商标,80年代以后,一度被冒用,律师代理企业与侵权单位交涉。有的通过协商调解,防止假冒;有的授权发表声明,加以制止;有的向工商行政部门申诉,要求查处。1984年,湖北天门自行车总厂以“金凤凰”仿冒上海凤凰牌商标,在全国24个省市经销20多万辆自行车。律师代表上海自行车公司向天门县工商局发函要求查处,并依法向湖北省检察院荆州分院提出控告,追究有关人员的法律责任。此事得到湖北省人民政府的重视,立即责令天门自行车总厂停产整顿,收回营业执照,将“金凤凰”商标、贴花全部交工商行政部门销毁,处以5000元罚款,并通报全省。

随着经济改革深入,律师担任法律顾问工作范围扩大,已涉及到金融、证券、期货、知识产权及房地产等领域。律师主动介入企业经营活动,帮助企业正确执行经济法规,以法治企业,增加企业活力,预防经济纠纷,参与清理“三角债”,参与对外贸易的谈判及办理涉外合同见证等。

上海的重大工程建设,都有律师参与担任法律顾问。1985年3月,上海地铁公司成立,开始地铁一号线建设,律师即担任该公司法律顾问,协助公司依法进行工程施工招标工作,提供各项法律服务,使地铁工程顺利进行,直到建成通车。90年代,上海内环线高架道路、南浦、杨浦大桥等大型工程先后启动,律师参与了这些工程的课题研究、开工建设,运营使用等全过程。律师运用法律专业知识,提供服务减少扯皮现象,使工程进度快,取得社会效益和经济效益。90年代初出现的证券法律业务,是上海律师业务的新领域,1993年上海有6家律师事务所和18名律师被首批批准具有从事证券法律业务资格。同年,浦东律师事务所律师担任大众出租汽车有限公司B股配股的法律顾问,为公司出具中英文法律意见书,参与B股配售招股说明书的修订及承销协议的谈判等工作,成功协助完成配股工作。万国律师事务所在1994年以后为30余家股份公司发行上市新股或配股提供法律服务,对公司信息披露事宜进行审核,为公司股东大会担任律师见证,为董事会的重大决策提供法律咨询。律师还为上海石油化工总厂等几家大型企业H股证券在海外发行提供法律服务。有些律师还代理、解决证券交易引发的诉讼纠纷。

1993年,律师为法律顾问单位草拟、审查、修改合同7850件,参与谈判5805起,提供法律咨询3.74万件,代理解决纠纷6985件,涉及财产标的额为26.3亿多元,索回欠款3.7亿元。至1995年,为企事业单位索回赔款、欠款累计63亿元。

担任大中型企业法律顾问的律师,还帮助企业建立法律顾问室100余家,培养企业内部的法律顾问人才,在律师指导下工作,使企业经营管理逐步纳入法制轨道。1989年前后,上钢五厂在法律顾问室协助下依法治厂,厂长业务考核被评为全市第一名优秀法人代表,法律顾问室为全市优秀法律顾问室,该厂为全国十佳“企业管理优秀”获奖单位。

80年代以后,上海总工会和各区办事处在律师协助下,成立了法律顾问处,专门解答职工提出的有关法律问题,受到欢迎。

1986年起,律师还受聘担任政府的法律顾问,参与市、区、县三级政府制定规章,负责提供法律依据,答复法律咨询,代理政府出庭诉讼,参加政府指定的经济活动,进行项目的可行性、合法性研究等。最早开展这项工作的是南汇县。1994年后,全市律师担任345个政府机关的法律顾问。有9个区、县司法局组建了区、县政府法律顾问团。8个区、县司法局为正副区长、县长配备律师担任法律顾问。1995年8月,浦东新区在国内首先试行公职律师制度。公职律师由政府设立,为政府服务,具有公务员身份,为政府职能部门提供法律意见,代理行政诉讼及从事其他法律顾问工作。其活动接受本单位行政管理和司法行政机关管理。

1987年8月,市律师协会设立法律顾问业务研究会,吸收具有专长、有实践经验的律师参加,定期进行专题研讨,提高业务质量。同年12月,市司法局制定《关于律师担任法律顾问的若干规定》,加强对法律顾问工作的管理。区、县司法局和律师事务所对法律顾问工作经常进行检查、总结。1988年,市律师协会与《文汇报》、《上海法制报》联合举办优秀法律顾问评选活动。市司法局和市律师协会专门组织调查组,向100家聘请法律顾问的单位进行访问、调查,征求意见。并发出6000多份《上海律师担任法律顾问情况调查表》,以无记名投票方式,选出10名最佳法律顾问、28名优秀法律顾问和7个优秀法律顾问室。10名最佳法律顾问的事迹和照片在《文汇报》和《上海法制报》上刊登,收到良好效果。

五、涉外法律服务

1.发展概况

50年代中期,刚推行人民律师制度,律师存续时间短,没有开展涉外法律服务。80年代改革开放以后,律师开展涉外法律服务逐年增多,服务项目主要是办理非诉讼法律事务和代理民事诉讼等。1980年春,担任中国银行上海分行法律顾问的律师,代理该行处理股票、债券持有人索债的非诉讼事件,与美国律师谈判3次,达成协议,这是上海律师制度恢复以后的首次涉外法律服务。

1984年9月,市对外经济贸易委员会颁布了《上海市关于开办中外合资经营企业和接受外商投资开设自营企业的洽谈工作和审批程序规定》及其实施办法,规定凡投资总额在500万美元以上的利用外资项目,或其他由市外经贸委指定的重要项目,都必须委托律师事务所和会计师事务所担任项目顾问。项目顾问参加对外谈判,在经济和法律方面当参谋,指导或拟订协议、合同、章程等建议文本,主办单位在报批文件时必须附上项目顾问作出的见证意见书,否则,市外经贸委不予审批。这项规定,推动了律师开展涉外法律服务的工作。

1987~1990年,全市律师办理涉外法律事务1468件。90年代,浦东开发开放,律师办理的涉外法律事务领域不断扩大。1991年全市律师参加涉外项目谈判1580次,办理涉外见证1229件,聘请律师担任法律顾问的“三资”企业,占全市投产的“三资”企业的54.3%。1995年律师办理涉外法律事务增至3024件。市第三律师事务所涉外业务占其业务总量的32%。浦东律师事务所办理涉外业务占60%以上,该所以高效优质服务获得当事人特别是境外客商信赖,美国摩根公司、日本三菱公司、香港汇丰银行、新加坡华侨银行、台湾汤臣集团等一些著名的跨国公司都是其长期客户,还与美、英、法、日、加及港、澳、台地区的律师事务所建立合作关系。闵行区华亭律师事务所拓展涉外法律服务,1988~1993年8月,参与立项审查会议200多次,参加项目谈判100多项,草拟合同、章程70多份,见证合同、章程357份。上海引进重大建设项目的谈判,一般都有律师参加。1982年中德合资经营的大众汽车有限公司,中方在律师陈泽政参与下,组成谈判班子,与德方律师就合营的投资额、投资比例、利润分成、生产纲领、公司组成形式,技术转让、清算原则和仲裁等主要问题,初步达成协议。到1984年9月,双方谈判代表往返京沪多次,中方律师还随谈判代表团赴德国与大众汽车公司经过6轮谈判,由双方律师在上海草签全部法律文件的中英文本。同年10月,双方授权代表在北京正式签约,使这一80年代初中国最大的合资经营项目得以上马。

1992~1993年,办理涉外事务的律师为外商投资企业的筹建和成立出谋献策,帮助制作或修改合同、章程、出具法律意见书等法律事务1200多件,并为中国有实力的企业或经济组织到海外投资,查询当地的法律规定、投资程序,帮助制作法律文件。律师参与谈判的外国投资项目,不少是投资额在1000万元以上的全市重点项目,投资方是世界著名的跨国公司、集团。华亭律师事务所和公民律师事务所,为使投资者尽量缩短筹办时间,实行项目谈判、立项、草拟合同章程、律师见证,代办报批手续直到领取批准书和营业执照的“一条龙”服务。日本高分子有限公司在沪创办独资企业,律师仅用半个多月时间就为其办妥全部手续,不到半年就建成投产,产品远销国外。

涉外法律服务还发展到国际金融、证券交易、土地批租、房屋买卖、海商海事,涉台、港、澳等地区的法律事务。为日、美、法等国银行向上海重大工程项目和企业贷款起草中英文本的贷款协议书,或出具法律意见书。有的律师还与境外律师合作,为上海房地产开发商在新加坡、香港出售商品房提供法律服务;有的帮助境外律师审查与中国有关的法律文书;有的接受境外律师的委托,调查在中国大陆的法律事实和法律行为,并出具法律意见书。1991~1995年律师办理涉外的民事诉讼和经济诉讼案件,每年平均在400~500件,每年有几十人次前往美、日、英、澳、德、新加坡和香港等国家和地区办案。一些由归国留学人员组建的律师事务所,利用他们学得的法律专业知识和出入境的便利条件,代理中方当事人打越洋官司。1994年段和段律师事务所代理上海玩具进出口公司与美国帝国玩具公司交涉一件赔偿案,律师往返美国5次,持续近一年时间,终于打赢了一场历时10年的跨国官司,挽回中方损失200万美元。1995年,市第三律师事务所律师接受中方外贸公司委托,根据事实和证据,反驳一家法国公司藉口中方货物质量问题,提出索赔800万法郎的无理要求。该案经法国法庭3次审理,最终判决法方向中方支付所欠货款和赔偿损失170多万法郎,承担一切诉讼费用,并支付2万法郎作为滥用司法程序的赔偿。

1995年9月11日,美国H公司为抵赖所欠中国抽纱上海进出口公司200万美元货款,借口上海公司侵犯其版权,向纽约法院状告上海公司,索赔诉讼标的高达l.35亿美元。段和段律师事务所代理上海公司委托纽约律师应诉,在律师配合下,与对方谈判,举证辩论,弄清双方争议的事实真相。经法庭确认,这起贸易纠纷应适用《联合国国际货物销售合同公约》和中国法律。结果,原告H公司被迫要求协商解决,同意无条件撤回起诉,并一次性偿还抽纱上海公司200万美元欠款。该案前后历时7个月以中方胜诉结案。1992年7月1日,司法部决定,允许外国和境外律师在中国境内设立办事处,上海是首批试点城市之一。同年10月20日,香港张叶司徒陈律师事务所在上海设立第一家办事处。至1995年,有15家外国和境外律师事务所在沪设立办事处,计美、法、德、日、加拿大各1家,英国3家,香港7家。

2.案例选录

段和段律师事务所打赢一场历时10年的跨国官司 1981~1983年,上海玩具进出口公司与美国帝国玩具公司签订了3份来样加工合同,由美国帝国玩具公司提供塑料玩具弹弓样品和设计,上海玩具进出口公司为其加工制成后散装运往美国,共15000余罗弹弓,总值几十万美元,美国帝国玩具公司再进行包装和销售。

1984年,在美国加里福尼亚等州相继发生多起塑料弹弓伤人事件。为此,美国帝国玩具公司向受害人支付119万余元赔款。1986年5月,帝国玩具公司在美国加州法院起诉上海玩具进出口公司,把弹弓造成伤害的责任推到上海玩具公司身上,认为弹弓加工质量有缺陷,要中方偿付这笔赔偿费。同年7月,帝国玩具公司与上海玩具进出口公司在上海签署一份备忘录,认为美方未在合同期限内向中方提出弹弓质量异议,中方给予美方5万美元的退款信用证后,美方同意免除中方在弹弓事件上的责任。1987年4月,上海玩具进出口公司收到帝国玩具公司的诉状和美国法院传票即通过外交途径作出应诉答复。之后,在上海玩具进出口公司未收到美国法院开庭通知的情况下,1989年10月23日,美国法院作出缺席判决,判令上海玩具进出口公司向帝国玩具公司赔偿138万美元,加上利息,赔偿总额达200万美元。直至1994年6月,上海玩具公司才收到该案的判决书。

对这一生效5年的无理判决,如不据理力争,上海玩具公司将蒙受巨大经济损失。上海段和段律师事务所律师段祺华接受上海玩具进出口公司的委托,查阅案件材料,发现美国法院未把中方以外交照会形式所作的答复看作是应诉。该所律师与上海市轻工业局、市外经贸委联系,并得到外交部领事司、条法司的支持,取得有利的抗辩材料,提出7条确凿有据的抗辩理由,要求美国法院撤销缺席判决。律师为此案往返美国5次,终于促使美国法院接受中方律师意见,于1995年4月5日撤销原判决,驳回帝国玩具公司的请求,使中方避免200万美元的经济损失,打赢了这起历时10年的跨国官司。

律师依法维护外商的合法权益 1989年12月29日,中国福建省轮船总公司所属“戴云山”轮承运加拿大枫叶食品有限公司4210桶枫叶牌棕榈油,由新加坡运到中国黄埔港。1990年1月12日运抵目的地。但是买方迟迟未付清货款,故供货方(加拿大枫叶食品有限公司)没有向买方寄送提单正本。l月13日,买方在未付清货款的情况下,未持正本提单,仅凭副本提单传真件和买方出具的保函,向受承运人(福建省轮船总公司)委托在黄埔办理卸货事宜的代理人——广州外轮代理公司(下称广州外代)提走货物,造成供货方2891170美元货款的损失。买方向广州外代出具的保函内容是:“兹有下列货物,属我单位收货,因正本提单未到,特凭此函作保,请准予放行,保证在正本提单收到后即送到你司。在未送你司之前,如发生风险和经济责任,均由我司负责……”基于以上事实,供货方要求承运人赔偿因提货人没有凭正本提单放货而给供货方造成的全部损失。

1990年3月6日,货方通过其在新加坡的代理律师向当地法院起诉,经新加坡法院一、二审裁定:“因本提单产生的或与本提单有关的一切争议均应按中国法律或通过中华人民共和国仲裁解决。”1992年7月22日,货方委托中国的代理人上海浦东涉外律师事务所律师毛柏根承办此案。律师将此案提交中国海事仲裁委员会仲裁,要求承运人赔偿因无正单放货造成货方货款损失及仲裁费、律师费。双方当事人均指定了仲裁员,仲裁庭根据双方提交的材料进行调查审理。1993年1月15日,承运人以货方提交仲裁的提单第2条是管辖权条款不是仲裁条款为由,要求仲裁庭对仲裁协议的有效性作出裁决。货方代理律师据理力争,指出当货方在新加坡提起诉讼时,承运人的代理人在向当地法院提交的代理词中,以提单第2条管辖权条款是一个仲裁条款为由,要求中止诉讼程序,并表示愿意在中国以仲裁方式解决双方争议。在中国,货方向海事仲裁委员会提起仲裁,承运人收到货方的仲裁申请书及附件后,不仅未对仲裁管辖问题提出任何异议,而且还指定了仲裁员,并对本案的实体问题进行了答辩,表明承运人在同意接受仲裁委员会实际管辖的问题上,已与货方达成一致的协议。据此,仲裁庭将双方对管辖权的争议提交仲裁委员会决定。仲裁委员会认定承运人的异议不能成立。仲裁庭根据国际公认的海上货物运输规则,认为签发提单的承运人有义务向正本提单持有人交付货物,本案承运人违反了这项义务,故应对正本提单持有人即货方所遭受的损失负赔偿责任。1993年5月24日,仲裁庭裁决:承运人应在收到本裁决书之日起30天内向货方支付24891170美元的货款损失,加计从1990年1月24日至实际付款日止年利率7%的利息。至此,历时3年之久的“戴云山”轮无正本提单放货的争议案件,以货方胜诉告终。

六、非诉讼法律事务

民国16年(1927年),根据《上海律师公会暂行会则》第21条规定,律师办理的非诉讼事务,包括:(1)代理法律行为,如执行遗嘱、保管财产及清算经租一切信托事件;(2)证明契约遗嘱事件;(3)代订契约及其他法律文件;(4)办理仲裁和解事项。

上海解放后,50年代限于律师数量少,主要办理刑事案件辩护和民事案件代理,未开展非诉讼法律事务。1981年8月上海开始办理非诉讼法律事务,由于没有经验,只试行受理21件。1982年12月,市律师协会在向各法律顾问处发出《积极参加社会治安综合治理,进一步加强律师工作的几点打算》中,强调非诉讼法律事务应以解决群众经济纠纷为重点,避免矛盾激化,维护社会经济秩序和当事人的合法权益。全年办理这类非诉讼事件171件,办结98件,其中经律师调解63件,防止矛盾激化18件,两者占总数83%。许多不必到法院诉讼的婚姻家庭、房屋动迁、劳动争议等一般民事纠纷,到律师事务所,经律师主持调解或参与调解的方式,达成协议,群众称便。1982年以后,律师办理非诉讼事务逐年增多。1983年309件,1984年增至699件,超过前3年总和。1985年1517件,比上年翻了一倍多。1986~1990年,每年办理非诉讼事件在2300~3900件之间。随着浦东新区的开发和上海进一步改革开放,律师办理的非诉讼事务主要以解决经济纠纷为主,1990年全年办理3928件,其中解决经济纠纷1697件。另外,出具法律意见书1884件,提供咨询建议书3050件,涉外见证1229件,参与调解仲裁2415件,专项代理744件。同年律师参与经济谈判3444次,其中参与500万元以上的经济谈判105次,为大中型企业提供近2000条法律方面的建议,帮助企业清理债务3万余起,平息了许多诉讼纠纷,1988年上海文汇报社与海南南联实业公司发生债务纠纷,南联公司欠文汇报社210万元,但需将8幢小楼出售后才能归还。文汇报社将8幢小楼的产权证交给上海第一律师事务所保管,委托律师代理,解决这一纠纷。律师作为见证人,参与双方的谈判,达成协议,在律师操办下,要楼房买主一手交买房款,一手交房屋产权证,双方都为不经诉讼顺利解决这一纠纷感到满意。

90年代以后,全市律师每年办理非诉讼事务都在1万件上下。1995年为10181件,同比增加7.4%,涉及财产标的额49.7亿元,累计索回欠款7.7亿元。

七、法律援助事务

对贫民进行法律援助是国际法律界的共识和通例。民国23年(1934年),上海律师公会根据全国律师公会《附设贫民法律扶助会暂行规则》,制定办事细则,为无力请律师的贫民“解释法律疑问,证明法律关系,办理有正当理由之诉讼事务”,不收任何报酬。民国36年,上海律师公会奉令成立“平民扶助委员会”,由于一般平民不知有该组织,前来申请法律扶助的寥寥无几。据上海律师公会记载,民国37年3月,上海地方法院对“l·29同济血案”中被捕的11名学生“以殴打市长嫌疑”进行公开审判,被捕学生家长20多人联合申请该会进行法律援助,由该会派俞承修、朱承勋等11名律师出庭,为被捕学生辩护,被捕学生得以无罪释放。

上海解放后,50年代人民律师制度初创时,即重视对经济困难的当事人实行减免收费。80年代以后,律师配合法制宣传教育,纪念《宪法》和重要法律颁布,经常上街举行义务法律咨询活动,也有的律师对贫苦当事人义务办案。普陀区司法局于1994年3月设立法律咨询部,义务接受群众咨询,还不定期到街道开展这一活动。1995年3月,杨浦区司法局率先设立常年法律咨询处,对群众进行法律援助。该区的竞业、凤凰律师事务所订出法律援助办法,对追讨赡养费、子女生活费、抚恤费“三费案”,残疾人、孤老和生活确有困难的当事人,一律实行减免收费服务。南市、长宁、静安等区还开展多种类型的法律援助活动,有的为市劳动模范义务担任法律顾问,有的为市区优秀教师提供法律服务。1995年6月,市司法局决定在全市开展法律援助活动,保证每一位律师定期办理一定数量的法律援助事务。以上海市民熟悉的法制电视片《神圣的阳光》主角“陈律师”命名,成立“上海市陈律师义务法律咨询站”,由市属律师事务所全体执业律师轮流参加咨询活动。该站1995年6月2日挂牌运作两个月,接受咨询1571人次。咨询内容:土地房屋问题451件,占28.7%;经济和劳动问题,分别为214件和159件,占14.3%和10%;其他民间纠纷558件,占35.5%。

杨浦区司法局义务法律咨询处成立第一个月,接待咨询700人次,咨询内容主要有9类:(1)房产纠纷,主要是市政建设、旧区改造涉及的动拆迁、市民购买公有住房、私房买卖、房屋租赁等208人次,占29.7%;(2)家庭矛盾,主要是婚姻、恋爱、遗产继承、养父母子女关系、抚养费、知青回沪子女等引起的纠纷186人次,占26.6%;(3)经济纠纷,主要是购销合同、承包合同、民间债务、期货、股票、集资等引起的纠纷115人次,占16.4%;(4)劳动争议,主要是下岗人员的工资福利、合同制工人解聘等引起的纠纷47人次,占6.7%;(5)民事赔偿,主要是损害赔偿、伤害赔偿、医疗、交通事故赔偿等40人次,占5.7%;(6)刑事,有关贪污、受贿、诈骗、强奸等项34人次,占4.9%;(7)邻里关系,公用部位使用等引起的纠纷23人次,占3.3%;(8)落实政策,主要是历史遗留问题18人次,占2.6%;(9)其他有关知识产权、保险及对行政执法部门意见29人次,占4.l%。区司法局从局领导到机关工作人员都参加义务咨询,对需要代理诉讼的当事人,负责联系律师,对不属于法律解决的事情,负责直接与有关部门商量。有一位当事人的丈夫患有精神病,2年前停止工作,单位不发生活费,女方找到劳动仲裁委员会,仲裁委员会裁决认为其丈夫无精神病仍维持单位的做法。接待人员仔细查看原始材料后,发现仲裁有误,及时与仲裁委员会联系,经重新查看原始材料,仲裁委员会更改了原仲裁决定,使当事人的合法权益得到维护。该咨询处还筹集11万元作为法律援助基金。清华律师事务所不仅提供10万元法律援助基金,还要求每个律师每年必须为大众免费办理3~5件法律事务,以及若干低标准象征性收费法律服务事项,并主动与法院联系,担任刑事案件被告的指定辩护人。虹桥律师事务所鉴于当前上海房地产销售中存在不规范行为,和某些开发商为自身利益,常使购房者合法利益遭到侵害而投诉无门的实际情况与《新民晚报》社共同推出“保护购房者合法权益诉讼援助基金”,接受合法权益受到害的购房者委托,代理处理纠纷。他们每天接待大量来访群众,免费提供法律咨询。该所还制定了援助对象的有关规定,以保证有限的基金用在真正需要援助的经济困难的对象身上。浦东新区于1995年8月成立法律援助中心,制订法律援助计划,提出了法律援助对象、范围。主要职责等18条措施,有步骤地开展法律援助工作。1995年底,全市已有7个区设立义务法律咨询站。各律师事务所按照市司法局要求,规定每个律师都应参加义务法律咨询活动,并列入每年注册考核项目中,推动了法律援助制度普遍建立。

 

1980~1995年上海市律师业务发展情况一览表

年度

律师事务所

律师队伍(人)

担任法律顾问单位

(个)

民事代理件

刑事辩护件

经济代理件

行政代理件

非讼事务件

代写法律文书

(件)

解答法律咨询

(人次)

人数

专职

兼职

特邀

1979

 

16

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1980

2

50

 

 

 

l

110

1087

 

 

 

3

 

1981

14

72

 

 

 

15

1431

2510

 

 

 

506

7046

1982

22

279

137

82

 

51

1675

3610

 

 

 

1397

37737

1983

24

343

163

 

 

457

2599

6106

 

 

 

2579

51484

1984

36

711

214

300

104

1368

3211

9727

 

 

 

4209

51238

1985

41

1230

31 5

712

203

3372

5675

4543

 

 

 

5466

47992

1986

43

1308

327

743

238

4665

8566

4994

 

 

 

8108

51558

1987

44

1205

366

 

 

6023

14191

4128

 

 

 

10179

57815

1988

53

2053

418

995

307

8653

15275

4058

 

 

 

ill34

55204

1989

58

2052

455

 

 

10350

18953

5346

 

 

 

30153

56042

1990

60

2334

628

9I3

793

10446

16357

7506

 

 

3928

12015

55292

1991

64

2902

643

1364

895

10906

14398

7448

7882

426

12711

9463

39097

1992

75

2930

897

1139

894

13807

16782

7167

10224

516

10167

12312

50449

1993

96

3447

1441

1171

865

18703

15848

5735

14996

419

12626

13064

56676

1994

143

4006

1737

1221

1048

20728

18163

8444

21420

560

9474

14117

55305

1995

215

4403

2027

1252

1124

20035

19923

8576

251 67

670

10181

14736

52777

 

涉外及涉港、澳、台法律事务情况表

单位:件

类别

1991年

1992年

1993年

1994年

1995年

民事诉讼代理

206

445

334

192

260

经济案件代理

295

104

136

196

334

非讼法律事务

见证

394

1229

382

1457

789

1889

776

1582

780

1650

总计

2124

2388

3148

2746

3024

 

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